058-LACTANCIA

 

PERMISO DE LACTANCIA

Breve guía para el conocimiento del Permiso de Lactancia

Como toda norma el problema de las regulaciones legales, en este caso el Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 37.4, deja muchas incógnitas que son las que tratamos de despejaros con esta breve guía.

IMPORTANTE:

El permiso de lactancia, ahora lo puede disfrutar también el padre, es decir, pueden disfrutarlo ambos, padre y madre, o progenitores, y la finalidad de ello, es que ambos, padres, madres, y progenitores se corresponsabilicen de los cuidados de hijas e hijos

 

CONTENIDOS DE LA GUÍA PARA EL CONOCIMIENTO DEL PERMISO DE LACTANCIA

 1.    ¿Qué es el permiso de lactancia para padres y madres?

2.    ¿Cuál es su duración?

3.    Las 3 maneras de disfrutar el permiso por lactancia:

4.    ¿Cuánto se cobra durante el permiso de lactancia?

5.    ¿Qué sucede si hay incentivos por objetivos?

6.    ¿Cómo afecta al permiso de lactancia el caso de parto múltiple?

7.    ¿Es para ambos padres el permiso?. Si

8.    ¿Se puede ceder el permiso de lactancia de un progenitor a otro?

9.    ¿Como es el Permiso de lactancia acumulado?

10. ¿En cuántos días se puede acumular el permiso por lactancia?

11. Que sucede con el Permiso de Lactancia si tengo contrato a tiempo parcial

12. Permiso de lactancia y vacaciones, ¿Si coinciden las vacaciones y el permiso de lactancia se pierdes las vacaciones?

13. ¿Si disfruto el permiso de lactancia acumulado y a continuación comienzo una excedencia por cuidado de hijo?

14. ¿Es compatible el permiso por lactancia con la reducción de jornada por guarda legal?

15. ¿Es compatible el permiso de lactancia con el permiso de maternidad o paternidad a tiempo parcial?

16. Como se incrementa el Permiso de lactancia hasta los 12 meses del bebé

17. Cómo solicitar el permiso de lactancia a la empresa

18. Y si la empresa me deniega mi permiso por lactancia, ¿qué hago?

19. ¿Es nulo un despido durante el permiso de lactancia?

 

1.       ¿QUÉ ES EL PERMISO DE LACTANCIA PARA PADRES Y MADRES?

El permiso de lactancia materna y paterna, que legalmente ha cambiado su denominación en “Permiso para el cuidado del lactante”, consiste en un permiso retribuido al que tienen derecho todos los trabajadores que han sido madres y padres.

Se trata del derecho a ausentare del puesto de trabajo para ejercer el cuidado del bebé, sea consanguíneo, adoptado o al acogido, y sin que suponga una pérdida salarial para el trabajador.

Eso sí, este derecho ha de ser ejercitado para cuidar al menor, pues en caso contrario, podría ser causa de despido si la empresa llega a tener conocimiento de que lo utilizas para otra finalidad.

Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de junio de 1989

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 29 de septiembre de 2000.

 

2         ¿CUÁL ES SU DURACIÓN?

Respecto a la duración del permiso por lactancia: se inicia el disfrute del permiso con el nacimiento, adopción o acogimiento y puede solicitarse hasta que el menor cumpla 9 meses (luego veremos que puede durar hasta 12 meses en algunos casos).

Y no importa si es lactancia natural o con biberón.

Ahora bien, si hablamos del permiso de lactancia acumulado, para saber hasta cuánto dura, debes acudir a su normativa reguladora: tu convenio colectivo. Si tu convenio no fija un número de días, más adelante te explicamos cuántos días de corresponden de permiso.

 

3         LAS 3 MANERAS DE DISFRUTAR EL PERMISO POR LACTANCIA:

Permisos de lactancia sin acumular:

 I.    Permiso de una hora de lactancia:

El principal inconveniente es que esta hora de ausencia ha de disfrutarse en medio de la jornada ordinaria de trabajo. Es decir, ni al principio ni al final. Además, esta ausencia puede ser de una hora o dos fracciones de media hora.

II.    Reducción de jornada de trabajo de media hora:

A diferencia de la anterior modalidad, en lugar de una hora de permiso retribuido al día, sólo es media hora.

¿La ventaja?

Que puede reducirte esta media hora a la entrada o a la salida del trabajo. Dicho de otro modo, entrarás media hora más tarde o saldrás media hora antes del trabajo a tu conveniencia.

III.    Permiso de lactancia acumulada:

Consiste en acumular en días completos de permiso retribuido, las horas de lactancia que te corresponderían hasta que el menor cumpla 9 meses.

Es más sencillo de lo que parece y te lo contamos todo más adelante en este mismo artículo.

 

4         ¿CUÁNTO SE COBRA DURANTE EL PERMISO DE LACTANCIA?

El permiso de lactancia es remunerado, y en consecuencia, el tiempo de ausencia del trabajo para atender a tu hija o hijos es la empresa quien te lo paga en su totalidad, como si se hubiera trabajado.

Sobra decir que no pueden obligarte a recuperarlo es un permiso pagado.

Así lo reconocen varias sentencias del Tribunal Supremo. Entre otras:

Sentencia Tribunal Supremo de 10 de enero de 2017 (Rec 10/2017)

Sentencia Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2015 (Rec 103/2014)

Y el artículo 5 del Convenio nº 103 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la protección de la maternidad.

 

5         ¿QUÉ SUCEDE SI HAY INCENTIVOS POR OBJETIVOS?

Si el disfrute del permiso de lactancia no conlleva reducción proporcional del salario, tampoco debe afectar negativamente a los incentivos por objetivos a alcanzar.

Por ello, la meta para alcanzarlos deberá ser proporcional a la nueva jornada tras el permiso por lactancia, y si estos objetivos son de alcance general de la plantilla en su conjunto, no se verán aminorados por el ejercicio de este derecho.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 21 de diciembre de 2004, así lo dice.

 

6         ¿CÓMO AFECTA AL PERMISO DE LACTANCIA EL CASO DE PARTO MÚLTIPLE?

La duración de este permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple. Elo viene establecido en el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 37.4.

Por ejemplo, si una madre da a luz a gemelos, podrán disfrutar ambos progenitores de 2 horas de ausencia diarias o una reducción de jornada 1 hora.

Para saber si esta opción se aplica a la acumulación del permiso de lactancia, debe estarse a la regulación que disponga tu convenio colectivo.

Si el convenio colectivo nada indica a este respecto, para el caso de la acumulación, alguna sentencia reconoce el derecho a incrementarlo en proporción al número de niños nacidos adoptados o acogidos

Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de septiembre de 2008.

 

7         ¿ES PARA AMBOS PADRES EL PERMISO?. SI

Tras la reforma de 2019, ambos progenitores, sean padre y madre o ambos del mismo sexo, pueden disfrutar de este permiso por lactancia pudiendo disfrutarlo simultáneamente, siendo irrelevante para que un progenitor se lo coja, si el otro trabaja o no.

Ello es así, porque desde la última reforma de este permiso de lactancia está también pensado a favor del padre, aun siendo las madres las que suelen disfrutarlo en la práctica.

El objetivo de la ley que regula el permiso de lactancia (art. 37.4 ET) es fomentar la corresponsabilidad en el cuidado del menor, mediante un uso compartido del permiso.

Ahora bien, sí que existe una restricción: si ambos padres son trabajadores de la misma empresa, y solicitan el permiso de lactancia para atender al mismo hijo, la empresa puede limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento, que deberá comunicar por escrito a los padres.

 

8         ¿SE PUEDE CEDER EL PERMISO DE LACTANCIA DE UN PROGENITOR A OTRO?. NO

Si el padre o la madre, una vez se ha dado el hecho causante, es decir, el nacimiento del menor, no utilizan este permiso de lactancia durante los primeros 9 meses del bebé, lo pierden.

Y no, un progenitor no le puede ceder su permiso de lactancia al otro, para que disfrute del doble de permiso retribuido

La ley no contempla esta opción disfrute. Es más, como antes comentábamos, esta Ley va encaminada a procurar la corresponsabilidad de las cargas familiares.

 

9         ¿CÓMO ES EL PERMISO DE LACTANCIA ACUMULADO?

Puedes disfrutar el permiso de lactancia acumulado, siempre que lo permita tu convenio colectivo o se haya alcanzado un acuerdo con el empresario, que así lo permita.

Y por supuesto, también en el caso del permiso de lactancia acumulada, quien paga es la empresa.

 

10      ¿EN CUÁNTOS DÍAS SE PUEDE ACUMULAR EL PERMISO POR LACTANCIA?

No hay un número exacto de días  ya que La acumulación siempre ha de realizarse sobre la hora de ausencia diaria y sobre su calendario laboral, y no sobre la media hora de jornada reducida.

Algunos convenios recogen el acuerdo de un número ya determinado de días. Ejemplo 13, 14 o 15 días naturales o laborables, lo que establezcan en sus acuerdos.

 

11      QUE SUCEDE CON EL PERMISO DE LACTANCIA SI TENGO CONTRATO A TIEMPO PARCIAL

Si se tiene contrato a tiempo parcial, se tiene el mismo derecho en el disfrute del permiso por lactancia que lo trabajadores a jornada completa.

En otras palabras, un trabajador a media jornada NO verá reducido su permiso por cuidado de lactante de forma proporcional a las horas que realiza por su contrato.

Éste es un derecho absoluto, o sea, que si la empresa pretende reducirte tu permiso por lactancia, basándose en tu jornada parcial, ésta práctica puede considerarse como discriminatoria

De hecho, incluso el permiso de lactancia acumulado genera el derecho al mismo número de días de disfrute a un contrato a tiempo parcial que para uno a tiempo completo.

 

12      PERMISO DE LACTANCIA Y VACACIONES, ¿SI COINCIDEN LAS VACACIONES Y EL PERMISO DE LACTANCIA SE PIERDES LAS VACACIONES?

No. Si tus vacaciones se han pospuesto porque durante el que tenías planificadas tus vacaciones has ejercido tu permiso retribuido por lactancia, podrás disfrutar de tu periodo vacacional una vez finalice el permiso de lactancia.

CONSEJO: Como el permiso de lactancia se calcula tomando los días que el trabajador debería prestar sus servicios hasta que el menos cumpla 9 meses, siempre es más beneficioso disfrutar primero del permiso de lactancia y luego de las vacaciones.

 

13      ¿SI DISFRUTO EL PERMISO DE LACTANCIA ACUMULADO Y A CONTINUACIÓN COMIENZO UNA EXCEDENCIA POR CUIDADO DE HIJO?

 

La Audiencia Nacional ha declarado que, si disfrutas el permiso por cuidado del lactante y seguidamente comienzas una excedencia por cuidado de tu hijo, esto no puede implicar una pérdida económica para el trabajador.

Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de enero de 2020

 

14      ¿ES COMPATIBLE EL PERMISO POR LACTANCIA CON LA REDUCCIÓN DE JORNADA POR GUARDA LEGAL?

Hay opiniones opuestas entre los Tribunales de Justicia:

Los que dicen que NO:

Hay juzgados que opinan que el hecho de tener una jornada inferior a la normal, por disfrutar de una reducción de jornada por cuidad de menores de 12 años, es incompatible con la reducción del derecho de lactancia. Entre otras, podemos nombrar las sentencias del:

TSJ Castilla y León (Burgos) de 30 de mayo de 2012, rec. 287/2012

TSJ Cataluña de 23 de octubre de 2009, rec. 4853/2008,] 

Los que dicen que SI:

Por el contrario, otros juzgados piensan que la reducción de jornada por lactancia es compatible con la reducción de jornada por guarda legal de menores de 12 años. Entre otras sentencias, las siguientes:

TSJ de Cataluña de 18 de marzo 2003

TSJ de Canarias de 20 de febrero de 2006.

 

15      ¿ES COMPATIBLE EL PERMISO DE LACTANCIA CON EL PERMISO DE MATERNIDAD O PATERNIDAD A TIEMPO PARCIAL?

No. El permiso de lactancia es incompatible con el disfrute simultáneo del permiso por maternidad o paternidad a tiempo parcial.

Apartado 7º de la disposición adicional 1ª del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo

 

16      COMO SE INCREMENTA EL PERMISO DE LACTANCIA HASTA LOS 12 MESES DEL BEBÉ

Si bien la regla general es que el permiso por lactancia dure hasta que el menor cumpla 9 meses, desde la publicación en el BOE en 2019 del RDL 6/2019, se puede ampliar este permiso de lactancia de los 9 hasta los 12 meses de edad del bebé.

Ahora bien, esta prolongación del permiso por cuidado de lactante tiene un requisito:

Que ambos progenitores se cojan este permiso por lactancia a la vez, con la misma duración y régimen.

Eso sí, en este caso el permiso de lactancia no será retribuido por la empresa. Pero uno de los padres podrá cobrar una prestación abonada por la Seguridad Social.

 

17      CÓMO SOLICITAR EL PERMISO DE LACTANCIA A LA EMPRESA

Se debe tramitar por escrito, por ejemplo, enviando una simple carta a la empresa.

No es obligatorio, pero si recomendable, en caso de que el empresario te deniegue su concesión. Sobre todo, para que conste que lo has solicitado, de cara a un posible juicio, como luego veremos.

Cuando se entregue por escrito debe solicitarse  que la empresa te devuelva una copia del escrito de solicitud, firmando su recepción. O enviado un burofax donde Correos te certifique su contenido.

También puede ser solicitado via e-mail, teniendo siempre la precaución de solicitar a la empresa que responda a la recepción del e-mail enviado donde se solicita el permiso de lactancia.

Se debe pre-avisar a la empresa con un preaviso de 15 días, (Los convenio podrían regular otras condiciones).

En esta carta se debe indicar:

·      Fecha de comunicación

·      Día de inicio del permiso de lactancia

·      Día de fin del permiso de lactancia.

·      Modalidad de lactancia por la que opta:

       I.        Lactancia acumulada

     II.       La reducción de jornada de media hora (o el fraccionado de dos medias horas): manifestando que hora (o medias horas) de tu jornada utilizarás el permiso.

    III.    El permiso de una hora por lactancia: manifestando si entrarás a trabajar media hora más tarde o saldrás media hora antes.

 

18      Y SI LA EMPRESA ME DENIEGA MI PERMISO POR LACTANCIA, ¿QUÉ HAGO?

Si la empresa no acepta tu petición de permiso por cuidado de un lactante, o no se llega a un acuerdo alternativo entre empresa y trabajador, sólo queda demandar en el plazo de 20 días hábiles (sin contar sábados, domingos ni festivos).

En la demanda se puede solicitar indemnización por daños y perjuicios.

Así mismo, siempre es recomendable solicitar medidas cautelares. Estas consisten en pedirle al juez que te conceda provisionalmente el permiso de lactancia, hasta que se dicte sentencia. Pues estos procedimientos pueden dilatarse algún tiempo en algunos casos.

El procedimiento viene regulado en el artículo 139 de la Ley 26/2011 reguladora de la jurisdicción social.

 

19      ¿ES NULO UN DESPIDO DURANTE EL PERMISO DE LACTANCIA?

Sí. Salvo que el trabajador haya cometido algún hecho grave y culpable, con entidad fuera suficiente para justificar un despido.

Así viene establecido en el artículo 55.5.c) del Estatuto de los Trabajadores. 

Por tanto, si como consecuencia de la solicitud o disfrute del permiso por lactancia te despiden, la consecuencia es que la empresa se verá obligada a la readmisión, abonándote los salarios dejados de percibir durante el tiempo que no has estado en la empresa.

En estas demandas se puede solicitar indemnización por daños y perjuicios.

 

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